01.17. Articolo 17 - Fasi delle procedure di affidamento . [DEMO]
1. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. 2. In caso di affidamento diretto, l'atto di cui al comma 1 individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. 3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti concludono le procedure di selezione nei termini indicati nell'allegato I.3. Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso. In sede di prima applicazione del codice, l'allegato I.3 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Ministro per la pubblica amministrazione, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice. 4. Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l'ente concedente, con atto motivato, possono chiedere agli offerenti il differimento del termine. 5. L'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace. 6. L'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto. 7. Una volta disposta l'aggiudicazione, il contratto è stipulato secondo quanto previsto dall'articolo 18. 8. Fermo quanto previsto dall'articolo 50, comma 6, l'esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. L'esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d'urgenza di cui al comma 9. 9. L'esecuzione d'urgenza è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell'Unione europea. 10. La pendenza di un contenzioso non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell'aggiudicazione, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della stazione appaltante o dell'ente concedente, da esercitarsi da parte del dirigente competente. |
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L’articolo 17 in commento si occupa di una delle fasi della procedura di gara ovvero la fase di “affidamento”, introducendo un primo elemento innovativo, è la “decisione di contrarre” eliminando ogni possibile confusione terminologica rispetto al precedente articolo 32 del D.lgs 50/16 che preveda la “determina o la delibera a contrarre”. Questo nuovo elemento, coerente con la natura decisoria tipica dei provvedimenti che seguono l’avvio delle fase di affidamento, dovrà possedere i seguenti elementi:
- “specifico”(ad hoc) che in termini semplici potremmo tradurre come decisione non rinvenibile per tramite e/o attraverso altri atti;
- elementi essenziali in coerenza con il precedente articolo 32 del D.lgs 50/16, rimandando indirettamente il dettaglio del contratto ad altre norme, in particolare al Codice Civile;
- criteri di selezione sia degli operatori economici che delle offerte.
La “decisione” descritta precedentemente rappresenta l’atto da adottare quando la procedura di scelta non è l’affidamento diretto, infatti il comma 2 delinea il perimetro specifico per gli affidamenti diretti. In questo caso dovranno essere presenti ulteriori elementi, quali:
- l'oggetto;
- l'importo e il contraente,
- ragioni della sua scelta,
- requisiti di carattere generale
- requisiti inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionali (se necessari)
Prima di proseguire con il commento, mi soffermo su un particolare, forse deduttivo ma non scontato. Il primo comma riporta “prima dell’avvio…” quindi la decisione deve essere adottata “ex ante” l’avvio della fase di affidamento, mentre il secondo comma non riporta questa precisazione proprio perché nel caso di affidamenti diretti non avremmo una vera e propria procedura di gara, quindi la decisione che verrà adottata contestualmente all’affidamento, necessita dell’adozione di una decisione “ex post”.
Nell'articolo in commento ritroviamo un altro allegato “Allegato I.3”, riferimento fondamentale per apprendere le tempistiche per la conclusione delle procedure di selezione, pena il formarsi del silenzio inadempimento.
“Jolly” In merito a questa previsione, la novità non è sicuramente il silenzio inadempimento ma la precisa volontà di esplicitare e qualificare la forma dell’eventuale silenzio, in quanto questo istituto essendo una condizione considerata “residuale”, può configurarsi solo quando le altre tipologie di silenzio(assenso, devolutivo, rigetto) non trovano applicazione. Altro passaggio fondamentale sono le conseguenze previste dal formarsi del silenzio inadempimento, affiancando alle conseguenze in ambito civile, penale, disciplinare anche la violazione del principio di buona fede(articolo cinque del codice in commento), conseguenza applicabile anche in pendenza di contenzioso.
L’ultimo periodo del terzo comma propone una particolare delegificazione “temporanea”, prevedendo che l’allegato I.3 come previsto per gli altri allegati, sarà abrogato con apposito regolamento Ministeriale, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Ministro per la pubblica amministrazione, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice, possibilità che potrà essere utilizzata solo per una volta.
Proseguiamo con il commento del quarto comma, che non propone particolari novità rispetto alla precedente previsione contenuta nel D.lgs 50/16, quindi:
Il quinto comma elimina definitivamente ogni riferimento alla c.d. “aggiudicazione provvisoria” frutto del precedente codice - D.lgs 163/10, previsione “antica” ma che in qualche modo seppur non espressamente prevista, veniva largamente utilizzata anche quando era in vigore il D.lgs 50/16. La nuova disposizione prevede un’ulteriore eliminazione ovvero la disposizione precedentemente contenuta nell’art. 32 co 7 del D.lgs 50/16 …“L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”....
Vediamo in sintesi la novità:
Come si può notare, il nuovo codice anticipa la fase della verifica dei requisiti, con la conseguente adozione di un’aggiudicazione immediatamente efficace, attenzione che l’efficacia riguarda la decisione, ma potrebbero esserci ulteriori condizioni per rendere l’atto “esecutivo”. L’anticipo in parola, seppur in coerenza con il principio di risultato,digitalizzazione, rispetto dei termini per la conclusione di cui al comma 3, ha sollevato diverse preoccupazioni perché sin quando il FVOE non entra a pieno regime, alcuni controlli (BDNA ad esempio) debbono essere effettuati esternamente, con tempistiche non proprio celeri.
Il sesto comma ricalca la precedente disposizione, quindi si riconferma la previsione secondo la quale l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta, che rimarrà irrevocabile fino al termine stabilito per la stipula del contratto.
Il settimo comma riguarda la stipula del contratto, che dovrà avvenire entro il termine stabilito all’articolo 18 che sua volta fa riferimento ad un altro allegato “I.3” quindi considerando che l’aggiudicazione è immediatamente efficace, i 60 giorni per la stipula del contratto(previsti dall’articolo 18) decorreranno dal giorno dopo dalla data di adozione del provvedimento di aggiudicazione, la cui efficacia è istantanea e non condizionata da successivi adempimenti, fermo restando eventuali ulteriori sub-procedure ai fini di rendere il provvedimento esecutivo.
L’ottavo ed il nono comma debbono essere commentati in combinata in quanto strettamente collegati. In questa parte viene disciplinata l’esecuzione anticipata del contratto, ripresa dalla precedente disposizione contenuta nel D.lgs 50/16 poi modificato ma introducendo due distinte situazioni:
- esecuzione anticipata motivata
- esecuzione anticipata per ragioni d’urgenza
La prima situazione prevede la possibilità(non un obbligo) di anticipare l’esecuzione del contratto, anche in situazioni non definite urgenti ma con specifica motivazione da parte dell’Amministrazione e fermo restando che l’anticipo è subordinato alla verifica dei requisiti(...fermo restando quanto disposto all’art.50…). La seconda ipotesi invece è un preciso obbligo di esecuzione anticipata che non richiede specifica motivazione in quanto siamo in presenza di una o più situazioni previste dal comma 9 dell’articolo in commento, di seguito riportate.
eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell'Unione europea. |
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Evoluzione dell’esecuzione anticipata in sintesi
Infine, il decimo comma dell’articolo in commento, con la chiara volontà acceleratoria delle procedure, contiene disposizioni in merito alla presenza di contenziosi, precisando che quest’ultimi non rappresentano una causa di sospensione della procedura o dell’aggiudicazione. A seguire viene precisato che rimangono indenni i poteri di autotutela dell’Amministrazione, da esercitare da parte del Dirigente(precisazione fondamentale) ed i poteri cautelari del giudice.
| Parere n. 2090 del 30.06.2023 D.lgs 36/2023, art. 17 co 3 e allegato I.3 - |
|---|---|
https://www.serviziocontrattipubblici.org/supportogiuridico/dettaglio_p.asp?id=2090 | |
| Videocommento |
|---|---|
Corso completo disponibile su https://formazione.omniavis.com/courses/cod117 Alcuni videocommenti sono fruibili sul canale youtube https://www.youtube.com/playlist?list=PLnc9N-ztTF5eY6H2gajRWBtOnM1DlMti3 | |
Articolo 17 - Fasi delle procedure di affidamento - Modifiche apportate dal D.lgs. 209/2024 articolo 5.
L’art. 5 del D.lgs n. 209 del 31.12.2024 recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” innova l’art. 17 del Codice dei contratti pubblici apportando le seguenti modificazioni:
a) al comma 3, primo periodo, dopo le parole: «gli enti concedenti» sono inserite le seguenti: «procedono alla pubblicazione dei documenti iniziali di gara e»;
b) dopo il comma 3 è inserito il seguente: «3-bis. L’allegato I.3 indica il termine massimo che deve intercorrere tra l’approvazione del progetto e la pubblicazione del bando di gara o l’invio degli inviti a offrire.» (ovvero 3 mesi)
Per maggior chiarezza, si riporta il novellato comma 3 dell’art. 17 e il nuovo comma 3-bis:
COMMA 3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti «procedono alla pubblicazione dei documenti iniziali di gara e» concludono le procedure di selezione nei termini indicati nell’allegato I.3. Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.3 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Ministro per la pubblica amministrazione, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.
COMMA 3-BIS. L’allegato I.3 indica il termine massimo (3 mesi) che deve intercorrere tra l’approvazione del progetto e la pubblicazione del bando di gara o l’invio degli inviti a offrire.».
In virtù di quanto sopra, il successivo art. 76 del correttivo ha apportato modifiche e integrazioni anche all’Allegato I.3 al Codice, come da tabella seguente:
ARTICOLI | D.lgs n. 36/2023 CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI | Correttivo SCHEMA DI DECRETO LEGISLATIVO RECANTE «DISPOSIZIONI INTEGRATIVE E CORRETTIVE AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DI CUI AL DECRETO LEGISLATIVO 31 marzo 2023, N. 36» |
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17 Fasi delle procedure di affidamento e All. I.3
| Allegato I.3 ALLEGATO I.3 - Termini delle procedure di appalto e di concessione (Art. 17, comma 3 e 3-bis, del Codice) 1. A norma dell'articolo 17, commi 3 e 3-bis, del codice, i documenti iniziali di gara sono PUBBLICATI, per gli appalti di LAVORI , entro 3 MESI dalla data di approvazione del progetto. Le gare di appalto e di concessione si concludono nei seguenti termini massimi, ove sia utilizzato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa basato sul miglior rapporto tra qualità e prezzo o sul costo del ciclo di vita:” a) procedura aperta: nove mesi; b) procedura ristretta: dieci mesi; c) procedura competitiva con negoziazione: sette mesi; d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: quattro mesi; e) dialogo competitivo: sette mesi; f) partenariato per l’innovazione: nove mesi. 2. I termini per la conclusione delle gare condotte secondo il criterio del minor prezzo sono i seguenti: a) procedura aperta: cinque mesi; b) procedura ristretta: sei mesi; c) procedura competitiva con negoziazione: quattro mesi; d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: tre mesi. 3. I termini “di cui al comma 1, secondo periodo, e al comma 2” decorrono dalla pubblicazione del bando di gara o dall’invio degli inviti a offrire, fino all’aggiudicazione alla miglior offerta, e non possono essere sospesi neanche in pendenza di contenzioso sulla procedura se non a seguito di provvedimento cautelare del giudice amministrativo. 4. Ove la stazione appaltante o l’ente concedente debba effettuare la procedura di verifica dell’anomalia, i termini di cui al comma 1, secondo periodo, e al comma 2,"sono prorogati per il periodo massimo di un mese. 5. In presenza di circostanze eccezionali il RUP, con proprio atto motivato, può prorogare “i termini di cui al comma 1, primo periodo (ovvero per la PUBBLICAZIONE degli atti iniziali di gara) per un massimo di 1 mese e i termini di cui al comma 1, secondo periodo, e al comma 2 (ovvero, in caso di OEPV e minor prezzo) “per un massimo di 3 mesi. In presenza di ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura, certificate dal RUP, quest’ultimo, con proprio atto motivato, può prorogare i termini suddetti rispettivamente per UN ulteriore mese (ovvero per la PUBBLICAZIONE degli atti iniziali di gara) e per ulteriori 3 mesi (in caso di OEPV e minor prezzo) | Art. 76 Allegato I.3 (Modifiche all’Allegato I. 3 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) 1. All’Allegato I. 3 Termini delle procedure di appalto e di concessione (Articolo 17, comma 3) del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sono apportate le seguenti modificazioni: a) alla rubrica, le parole “(Articolo 17, comma 3)” sono sostituite dalle seguenti “(Articolo 17, commi 3 e 3-bis)”; b) al comma 1, l’alinea è sostituito dal seguente: “1. A norma dell'articolo 17, commi 3 e 3-bis, del codice, i documenti iniziali di gara sono PUBBLICATI, per gli appalti di LAVORI , entro 3 MESI dalla data di approvazione del progetto”. (Termini primo periodo) Le gare di appalto e di concessione si concludono nei seguenti termini massimi, ove sia utilizzato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa basato sul miglior rapporto tra qualità e prezzo o sul costo del ciclo di vita:” (Termini secondo periodo) c) al comma 3, dopo le parole “I termini” sono inserite le seguenti: “di cui al comma 1, secondo periodo, e al comma 2”; (ovvero in caso di OEPV e minor prezzo) d) al comma 4, le parole “i termini sopraindicati” sono sostituite dalle seguenti: “i termini di cui al comma 1, secondo periodo, e al comma 2," (ovvero in caso di OEPV e minor prezzo) e) al comma 5, al primo periodo, le parole “i termini suddetti” sono sostituite dalle seguenti: “i termini di cui al comma 1, primo periodo, per un massimo di un mese e i termini di cui al comma 1, secondo periodo, e al comma 2 “ e, al secondo periodo, dopo le parole “i termini suddetti" sono inserite le seguenti: rispettivamente per un |
L’articolo 17 del Codice disciplina, in via generale, le fasi delle procedure di affidamento, dall’avvio della procedura all’avvio dell’esecuzione del contratto.
In particolare, al comma 3 prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a concludere le procedure di selezione entro specifici termini indicati nell'allegato I.3, posto che il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso.
Tanto posto, nell’ottica di chiarire e meglio specificare alcune disposizioni già previste dal Codice, il comma 1, lettera a), della novella modifica il comma 3 dell’articolo 17 del Codice per precisare che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti alla pubblicazione dei documenti iniziali di gara.
Il comma 1, lettera b), della novella introduce il comma 3-bis all’articolo 17 del Codice volto a prevedere l’inserimento di un nuovo termine nell’Allegato I.3 afferente al lasso temporale massimo (3 mesi) che deve intercorrere tra la validazione del progetto e la pubblicazione del bando di gara o l’invio degli inviti a offrire.
RATIO MODIFICA: La novella muove dall’esigenza di evitare che intercorra un considerevole lasso di tempo tra l’approvazione del progetto e l’avvio delle procedure di evidenza pubblica, con la conseguenza che i costi del progetto non risultino più attuali rispetto ai preziari vigenti al momento dell’indizione della gara.